为了更好地理解中华人民共和国《外商投资法》（1年2020月XNUMX日实施，以下简称“《外国投资法》”）建立的外国投资管理模式，我们应该首先了解受其规制的主题和行为。 为此，本文将简要介绍这些主题和行为。
一，外国投资者受监管
根据《外国投资法》第二条，受监管的对象是外国投资者，即外国自然人，外国企业或其他外国组织。 但是，《外国投资法》没有规定“外国”是否仅指主权国家。 根据中国的一般法律惯例，“外国”应包括国家和地区。 特别是对于香港，澳门和台湾的自然人，企业或其他组织在中国内地的投资，中国监管机构一直坚持外国投资的相关要求。 因此，就《外国投资法》而言，外国自然人通常是指持有其他国家和地区的护照或类似身份证件的自然人； 外国企业或其他组织是指在中国大陆以外的国家或地区注册和设立的企业或其他组织。 [2]
二。 受监管的外国投资
根据《外国投资法》第二条，“外国投资”是《外国投资法》规定的行为，是指“外国投资者在中国进行的直接或间接投资活动”。 对于外国投资，需要注意以下几点：
一世。 外国直接投资受到监管
在实施《外国投资法》之前，中国与外国投资管理有关的特殊法律法规通常只对在中国的外国直接投资（FDI）进行监管。 但是，近年来，中国有关当局发现，一些投资者会通过间接投资和间接控股来逃避相关的法律法规。 因此，有关主管部门已将一些受监管的间接投资活动纳入了某些法律法规。 例如，根据国家税务总局颁布的《关于非居民企业间非直接转移财产间企业所得税若干问题的公告》，在没有特殊安排的情况下，3年2015月XNUMX日，非居民企业还需为由其间接持有的中国居民企业的股权转让等缴纳税款。 为了符合监管惯例的要求，《外国投资法》明确规定，外国间接投资也应受到监管。
但是，《外国投资法》没有对间接投资做出明确定义，仍然需要确定间接投资的标准。 特别是，立法和监管部门需要进一步阐明以下问题：（1）“在中国的间接投资”是否意味着我们需要通过追踪控股股东来确定其是否为外国间接投资； （2）在《外国投资法》颁布之前，商务部于2015年发布了征求意见稿（“草案”），根据该草案，控制内资企业或通过合同，信托和VIE结构等方式持有其股权的行为下降了。根据间接投资的定义，但《外国投资法》未保留该声明； （三）外商投资企业及其在中国的子公司进行的再投资是否应属于外国间接投资的范围。
ii。 外商投资的具体情况
一般而言，对于外资的具体形式，有三种立法模式：（1）传统模式，即外资仅适用于新设立的外资企业。 （2）2015年草案模型，其中列出了六种外国投资情况； （3）《外国投资法》模型，该模型仅列出了最常见的三种投资情况，同时保留了通过全面条款扩大未来监管范围的可能性。
《外商投资法》规定的四种情况是：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国设立外资企业的情况； （二）外国投资者在中国境内收购企业的股份，股权，财产股份或其他类似权益； （三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国投资新项目的； （四）法律，行政法规或者国务院规定的其他方式进行投资。
相比之下，草案中的情况（3）至（6），即贷款，中国的项目特许权，中国的房地产收购和VIE结构被删除。
我们了解到，立法者主要考虑以下两个方面：
1.关于某些投资形式是否应作为外国投资进行监管，仍然存在争议。
例如，草案情形（3）是指外国投资者向其投资的外资企业提供一年以上的融资。但是，外债管理系统是否会继续区分外国投资者的未来从中国企业向外资企业的贷款仍然存在争议，因此目前的情况被搁置了。 [2]草案的情况（6）描述了“协议控制”的投资模型，这会影响VIE结构的稳定性，因此为了稳定市场情绪，将暂时搁置它。[3] ] （有关详细讨论，请参见较早的文章“外国投资法丛书-05：VIE结构仍处于灰色区域”。 ）
2.从立法技术的角度来看，《外国投资法》试图通过更广泛的投资形式分类来涵盖更具体的情况。 [4]
例如，《外国投资法》“新项目的投资”的情况（3）可以部分涵盖草案中的情况（4）和（5），因为外国投资者通常通过自然资源勘探和开发特许权协议来完成其投资。 ，基础设施建设和运营特许权协议，以及涉及这两种情况的土地使用权或不动产所有权的获取。
[1]大队长金融：《解读<外商投资法>对外商投资实践之路》 2019年3月29日发布<https://mp.weixin.qq.com/s/AZMasD38qxCjCWLSQl8zWg>
[2]大成律师事务所：《大成研究|外商投资法（草案）初步解读与评论》 2018年12月27日发布https://www.sohu.com/a/285000821_120053766
[3] 新浪财经：《今天，<外商投资法>正式实施！这里有一份用好新法的实务指南》2020年1月1日发布http://finance.sina.com.cn/wm/2020-01-01/doc-iihnzahk1297507.shtml
[4] 许世夺、孙华伟等：《崭新的2020：<外商投资法>下的高水平对外开放系列（一）》2020年1月3日发布<http://www.zhonglun.com/content/2020/01-03/1749511272.html>
Ming Han Low（https://unsplash.com/@minghan1004）在Unsplash上的照片
参与专家： 戴晓东戴晓东
