《外国投资法》搁置了VIE结构的问题，但为VIE提供了一个包罗万象的条款。
VIE结构通常用于规避中国在某些敏感领域的外国投资限制。 VIE结构的合法性和稳定性一直是外国投资者关注的焦点。 但是，2019年XNUMX月颁布的《中华人民共和国外国投资法》对于是否应将VIE结构纳入外国投资的监管范围保持沉默。 这篇文章将对VIE结构进行基本介绍，并将简要回顾《外国投资法》中此问题的立法演变，并预测未来的监管态度。
一，VIE结构简介
1. VIE结构在中国的应用
可变权益实体（“ VIE”）是美国财务会计准则委员会（FASB）在第46号解释中首次使用的术语。 在中国，VIE结构也称为“基于协议的控制”，这意味着上市的外国实体通过一系列合同安排来控制中国公司，以规避中国对外国投资的初始进入的限制和监管，国外并购，以及海外上市。
在中国，这种模式最早是在2000年使用的。当时，中国的互联网新闻公司新浪在美国上市，这使其自身成为一家外资公司。 为了规避中国政府对增值电信行业的外国投资的限制，新浪采用了VIE结构。
在接下来的十年中，VIE结构为中国互联网公司（腾讯，百度，优酷，RENN，嘉缘，土豆网等）提供了成熟的模式，使其在美国成功上市，也成为中国互联网公司的法宝。进行海外资本运作。
因此，VIE在限制外国投资的行业（例如互联网行业）的发展中起着重要作用。 如果模型的合法性被拒绝，那么这些限制可能会导致许多受外国投资限制的行业放慢甚至停滞不前。 因此，中国政府和监管机构一直暗中承认VIE模型的合法性。
2.典型的VIE结构
典型的VIE结构通常包括以下四个主要部分。
- 中国公司是实际的国内运营公司（“ OPCO”），负责禁止或限制外国投资但需要海外融资或上市的业务。
- 该公司的创始人通常在英属维尔京群岛注册成立一家公司（BVI SPV），并在开曼群岛注册一家公司（“ Cayman Co.”）以备将来上市（“ ListCo。”）。 开曼公司上市之前，作为融资平台（“融资工具”），还可以引入金融投资者（“ VC / PE投资者”）为公司发展筹集资金。 同时，开曼公司还将制定员工持股计划（“ ESOP”）。 开曼公司将进一步在香港设立全资子公司（“ HK SPV”）。 然后，香港特殊目的公司将在中国成立外商独资企业（“ WFOE”）。
- 外商独资企业将与OPCO及其股东签署一系列协议（“ VIE协议”），包括“股权保证协议”，“业务运营协议”，“独家服务协议”，“委托投票协议”和“独家期权” WFOE和OPCO之间没有直接的股权控制，但通过签订VIE协议，WFOE可以实际控制OPCO并从OPCO的运营中获取利润。
- 通过这些协议，开曼公司最终控制了OPCO及其股东，使其按照开曼公司的意愿进行运营，并确保OPCO的营业利润将在纳税后转移给海外开曼公司。
二。 《外国投资法》搁置了VIE结构的问题
商务部于2015年2015月发布了《中华人民共和国外国投资法》（征求意见稿）（“ 2015年征求意见稿”）。 在15年征求意见稿中，VIE Structure被明确认可为外国投资的一种模式，因此被纳入了外国投资的监管。 第十五条规定，外国投资者以合同，信托或其他方式控制或持有境内公司的权利，应视为外国投资，并应遵守有关初始进入，安全审查和信息报告的规定。外国投资法。 第18条规定，“控制”包括协议，信托或任何其他能够对企业，财务，人员或技术产生决定性影响的方法。
然而，于23年2018月2018日发布的《中华人民共和国外国投资法（草案）》（“ 2015年草案”）并未在2019年征求意见稿中提及VIE结构。 取而代之的是，增加了一条关于外商投资方式的综合条款：“外国投资者以法律，行政法规或国务院规定的其他方式在中国投资”。 换句话说，随着2018年《外国投资法》遵循XNUMX年草案的案文，VIE结构的合法性及其法规再次被搁置。
三， 对未来监管的期望
《外国投资法》避免规定VIE结构的合法性和监管模式，但为VIE附带了“包罗万象”条款提供了可能性。 但是，我们认为，行政当局只能在特定的敏感部门设置监管试点，以防止在这些领域（例如，私立教育）中进行投资限制的情况（这将在《外国投资法》 -07号中详细介绍）； 但在大多数其他领域可能仍不了解VIE结构的合法性。
罗曼·沃罗宁（Roman Voronin）（https://unsplash.com/@imvoronin）在Unsplash上的照片
参与专家： 戴晓东戴晓东
