中国最高法院法官高晓丽谈中国法院对外国法律的确定-中国司法观察员

文章介绍了中国法院在审理涉外民事和商事案件中遇到的最大困难之一：如何确定外国法律。

这篇文章总结了题为“涉外民商事审判实践实践中外国法的查明”的文章“涉外民商事审判实践中外国法的查明”。国际法评论）（17年1月，第2014卷，第XNUMX期）。作者是高晓丽法官高晓力，副主任最高人民法院第四民事庭。高专法官在上海最高人民法院第四民事庭任职，主要负责指导各级中国人民法院处理涉外民事和商事案件。

1，中国法院在涉外民事和商事案件中遇到的两个困难

目前，在涉外民事和商事审判方面，中国法院存在两个导致审理效率低下的问题，即在国外服务和确定外国法律。后者主要是指中国法院在按照中国的冲突规则适用外国法律时，通常会受到如何辨别外国法律（包括如何获得和正确理解外国法律）的困扰。

2.谁有责任证明外国法律，法官或当事方？

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中华人民共和国法律》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》））（于2010年颁布）首次在立法中回答了这个问题。该法律第1条第10款明确规定：“适用于涉外民事关系的外国法律应由人民法院，仲裁机构或行政机关确定。有关当事方如选择以外国法律为准。受外国法律管辖。” 换句话说，一般而言，法院有责任确定外国法律。如果任何一方选择受外国法律管辖，则他应负责提供外国法律。

 在此之前，最高人民法院也持类似态度。最高人民法院分别于1987年和1988年发布的两种司法解释中，法院有责任确定外国法律。 “当事人证明”只是中国法院查明外国法律的方法之一。《涉外民事关系法律适用法》吸收了最高人民法院的意见。

3.中国法院如何获得外国法律？

最高人民法院于1988年发布的上述司法解释列出了中国法院确定外国法律的方式。司法解释为“最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则（试行）》的若干意见”（最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》》，其中第193条规定：“适用的外国法律可以通过以下方式确定：（1）由诉讼方提供，（2）由进入该国的中央组织提供（3）由中国驻外国使领馆提供，（4）由外国驻华使馆或领事馆提供，（5）由中国或外国专家提供；如果无法确定外国法律通过这些手段，应适用中华人民共和国的法律。”

一世。各方提供

当事人证明是中国法院确定外国法律的方法之一。在中国的法院实践中，通过这种方法证明的外国法律通常可以被法官采用。

当事人通常会就外国法律的内容和含义向法院提供外国律师的法律意见。但是，中国法院不要求律师就外国法律提供意见。如果当事方本身对外国法律有足够的了解并能够恰当地表达自己的意见，则他们也可以在没有律师协助的情况下向法院证明外国法律。

在某些情况下，一些法院要求当事方对他们提供的外国律师关于外国法律的法律意见进行公证和证明。作者不同意这些法院的做法，认为没有必要要求公证和证明。

ii。条约提供

中国目前已与30多个国家签署了民政司法协助条约。这些双边条约通常规定“法律信息交换”。

截至目前，中国法院尚未采取这种做法，因为该程序相当繁琐。根据这些条约，如果法院想通过这种方式确定外国法律，则其请求和相关材料（包括翻译）首先需要先向最高人民法院报告，然后再由最高人民法院提交给中国司法部，然后再转移由中国司法部移交给外国司法部，最后移交给该国主管部门。

尽管中国法院没有采用这种方法自行证明外国法律，但最高人民法院仍协助外国法院确定中国法律。 2007年，波兰一家法院打算在一个案件中适用中国法律，该案件要求中国根据波兰与中国之间的双边条约提供援助。最高人民法院根据中国司法部的要求提供了司法协助。

iii。通过外交渠道提供

通过外交渠道确定的外国法律，包括通过中国驻外国使领馆提供的法律，以及通过外国驻华使领馆提供的法律。

据作者所知，在审理民事和商事案件时，中国的外交部门几乎没有向中国法院咨询外国法律材料。同样，中国法院也没有主动要求外交机构提供外国法律，这可以通过中国使馆或领事馆，或者通过外国使馆或领事馆获得。

即使如此，作者认为中国法院在必要时可以充分利用外交渠道来确定外国法律。

iv。由专家提供

中国法院可以委托中国或外国法律专家就外国法律提供意见，但是这种做法很少见。原因是中国没有中立的机构能够向法院提供有关外国法律的专家意见；此外，在外国法领域也没有专家数据库；而且，很少有中国法律教授精通外国法律，因此可以称为“专家”。此外，中国法院也缺乏甄选专家的标准。在这种情况下，法院自愿任命外国法律专家对外国法律发表意见时，有可能受到当事方的质疑。也就是说，中国法院很难选择可以得到双方认可的外国法律专家。

CJO注意：在作者发表该文章不久之后，中国法院遇到的这一难题已得到初步解决。最高人民法院与有关组织合作，在中国政法大学设立了“中国外国法律辨析机构”，设立了多个辨析外国法律的中心。

v。其他方式

中国法律不限制法院确定外国法律的方式。作者建议中国法官根据自身能力通过其他有效手段确定外国法律，例如通过互联网和图书馆查询外国法律数据库等。

作者指出，在中国法院审理涉外民事和商事案件的法官通常具有很强的外语能力，有些法官也具有研究外国法律的经验。他们可以自己完全确定外国法律。

此外，如果外国法院已经就其国内的特定法律问题做出了判决，那么中国法官可以从外国法院如何适用其本国法律中学习，从而帮助自己了解这一外国法律。例如，最高人民法院已经在上诉人加拿大绿谷（国际）之间的股权纠纷“（2002）民四终字第14号”（（2002）民四终字第14号）中采用了这种方法。投资管理有限公司和被上诉人香港绿谷投资公司。

CJO注意：另一个有趣的帖子可以帮助您更好地了解中国法院确定外国法律的司法实践。

4.中国法院如何理解外国法律？

作者指出，外国法律的确定包括两部分：获得外国法律和理解外国法律。后者是指合理确定外国法律的含义，将其适当地应用于当前案件，并做出正确的判断。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法律的若干问题的解释》（第一）第十八条（最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“ 18年司法解释”）规定：“人民法院应当听取有关各方的意见。对适用的外国法律的内容，解释和适用，如果当事人对外国法律的内容，解释和适用没有异议，人民法院可以予以承认；有异议的，人民法院应当予以承认。进行检查以进行认可。”

根据该规定，法院应组织当事方就外国法律进行辩论，而不论外国法律是依职权（包括通过条约手段获得的）还是由法院当事方提供。听取当事方的意见后，法院决定如何适用外国法律。

作者表示，在制定2012年司法解释时，有一些观点认为，法院获得的外国法律，特别是通过条约获得的外国法律，可以直接用作判决的基础，而无需听取当事方的意见。但是，经过讨论，大多数人认为法院应充分听取当事方对外国法律的意见，这将有利于中国法官正确地运用它们。

当事各方对外国法律进行辩论后，可能会发生两种情况。首先，如果有关各方同意或请求适用同一外国法律，中国法院可以按照各方同意或请求的方式适用该外国法律，但是法院应注意检查这是否违反了中国社会的公共利益或侵犯了中国第三方的合法利益。其次，当有关当事方对外国法律的内容和含义有不同意见时，法官应行使其酌处权作出合理的判断。

5.无法确定外国法律的后果

《对涉外民事关系适用法律的法律》第十条第二款明确规定：“如果无法确定外国法律或不包含任何有关规定，则适用中华人民共和国法律。 ” “确定外国法律的失败”应分为以下几类：

一世。法院有责任确定外国法律

1年司法解释第17条第2012款规定：“如果人民法院无法通过合理的方式（例如当事方提供的法律）以及在中国已经生效的国际条约提供的法律来获得外国法律，以及由中国或外国法律专家提供的法律，这些法律可能会被视为无法确定的外国法律。”

本文仅列出确定外国法律的一些方法，换句话说，它强调法院不必穷尽所有方法，以免降低法院审理案件的效率。但是，它仍然强调，只有在法院“无法通过合理手段获得外国法律”的情况下，法院才可以认为它“无法确定外国法律”。作者认为，这需要法官努力确定外国法律并正确地适用它。不能以无法确定为由轻易将外国法律排除在外。

ii。当事人有义务证明外国法律

2年司法解释第17条第2012款规定：“根据《适用涉外民事关系法》第1条第10款的规定，有关当事方应提供外国法律，但未能在人民法院指定的合理期限内无正当理由提供此类外国法律的，这些法律可能会被视为无法确定的外国法律。”

如果有关当事方选择受外国法律管辖，则应提供该外国法律。法院应在需要时为当事人指定合理的时限。在合理期限内，如果当事双方拒绝在没有正当理由的情况下向法院提供外国法律，或者如果他们不提供外国法律，则人民法院有权决定“无法确定外国法律”。但是，如果当事方不能以“正当理由”提供外国法律，则法院应适当延长时限。