*作者要感谢法学博士生Rachel Schiff，副教授张文亮，余梦博士和陈奕迅先生的有益建议。 当然，所有错误都是我自己的。

在我们的 最后的博客，我们讨论了In Re Sealed案[1]，在该案中，直流巡回法院维持了针对三家中资银行拒绝执行发现传票的order视令。 该案是司法协助中中美之间法律冲突的缩影。 自2010年以来，美国法院经常强迫中资银行提供发现的银行单据，尽管这违反了中国银行保密法。 持续的冲突导致了失败的局面，在这种情况下，被要求提供文件的中资银行和要求发现该文件的诉讼人均未获得任何利益。 同时，冲突的增加也有悖于中美之间的共同利益。 为了解决这个问题，中美必须重建两国之间有效的合作机制。 例如，美国法院从中资银行取证时，可能会更倾向于多边司法合作渠道。 另一方面，中国司法机关应及时，有效地回应美国法院的证据要求。 两国必须回到谈判桌以达成更详细的双边协议，特别是在两国具有共同利益的打击恐怖主义，洗钱，逃税和知识产权侵权领域。

一，中美在取证合作中日益加剧的冲突

在寻求获取位于中国的证据时，美国法院有两种选择：根据《联邦民事/刑事诉讼规则》使用发现程序，或参加《国外民事或商业证据公约》提供的司法合作渠道中美之间的事项（“海牙证据公约”）和《刑事事项司法互助协定》（“ AMLA”）。 最近的案例表明，美国法院倾向于强迫中国银行执行发现令，从而绕开司法合作渠道。

A.美国发现在证据取证中的域外适用

发现的域外适用通常会导致中美之间的法律冲突。 根据美国联邦法律，当事方可能会获得与任何当事方的主张或抗辩相关的非特权事项的发现。[2] 同时，传票可以命令非当事方出示指定文件，电子存储的信息或该人拥有，保管或控制的有形物品。[3] 但是，根据中国法律，“必须通过中国缔结或加入的国际条约规定的渠道要求和提供证据； 或在没有此类条约的情况下，应通过外交渠道提出要求并提供。 没有这些情况或没有得到中国授权机构的许可，任何外国机构或个人都不能在中国取得证据。” [4]此外，根据中国法律，中国金融机构也不得向外国法院披露银行客户的信息。[5] ] 因此，在中资银行根据发现程序索取文件的情况下，银行可能会发现自己陷入了Catch-22：要么遵循该发现并违反中国法律，要么被美国法院以拒绝发现为由蔑视。

B.中美司法合作渠道的取证

一种。 海牙证据公约在民事或商业事务上

在涉及民事或商业事务的案件中，美国法院可以通过《海牙证据公约》获得证据。 《海牙证据公约》建立了“在国外获取证据的系统，该证据将对执行请求的国家“可以容忍”，并在提出请求的国家产生“可使用的”证据。[6] 根据公约（美国和中国均为缔约国），每个缔约国均应指定一个中央机构，以接收和处理来自外国的请求书。 实际上，《海牙证据公约》面临许多问题。 例如，即使缔约国有义务迅速执行请求书，但根据《海牙证据公约》 [7]，有时取得证据有时可能“既耗时又费钱”。

b。 AMLA刑事事项

在刑事方面，中美两国于2010年8月起草了《反洗钱法》，该法提供了“专门旨在使美国政府准确获得其所寻求记录类型的渠道。” [9] 与《海牙证据公约》一样，AMLA要求两国指定一个中央机构，负责接收和转让请求书。 但是，该过程也可能很耗时，并且经常被批评为“艰巨的过程”，“阻碍了中美之间在经济犯罪方面的成功合作”。[XNUMX]

C。 《海牙证据公约》和《反洗钱法》的非排他性

由于可以通过美国发现方法或司法合作渠道寻求证据，因此出现一个问题：美国法院是否应首先诉诸司法合作渠道在中国获取证据？ 在美国国家工业航空航天公司诉爱荷华州南部地区美国地方法院（“航空航天”）中，美国最高法院说不。 最高法院在5：4判决中认为，《海牙证据公约》既不是排他性也不是强制性的在国外获得发现的手段； 相反，《公约》提供了另一种选择，但是当在美国诉讼中进行发现时，该选择并未取代《联邦规则》。[10] AMLA面临着同样的命运。 直流电路在“再密封案”中裁定，“但是，《反洗钱法》中没有任何内容将其指定为刑事调查中获取证据的专有手段。” [11] 因此，美国法院在决定以何种方式在国外获取证据方面拥有酌处权。

C.从分歧到融合：美国法院对发现中国银行的态度

在中国取证时会出现另一个问题：法院如何确定是否使用发现程序或司法合作渠道？ 关于这个问题，自从航空航天法以来，美国法院一直遵循美国《对外关系法重述（第三）》第442（1）（c）条中所述的五因素礼节性分析。[12] 在过去的十年中，美国法院改变了对是否强迫中国的非党派银行遵循违反中国法律的发现程序的态度。

早些时候，美国法院的判决“范围广泛”，以决定是否强迫中资银行发现所需文件。[13] 2010年，纽约南区法院（SDNY）要求中资银行在三个不同的案件中提供其客户的银行信息。 这三个案件都具有几乎相同的事实：奢侈品品牌蒂芙尼（Tiffany）和古奇（Gucci）对几家在网上生产和销售假冒商品的中国卖家提起诉讼，然后要求中国银行提供被告的银行文件，以识别侵权者并计算其非法行为。利润。[14] 在Tiffany诉Andrew Qi案中，法院认为原告应通过《海牙证据公约》而不是通过发现程序来获取文件。 一个月后，沙利文法官在Gucci诉Li Weixing Li一案中，通过迫使中国银行（BOC）提供银行文件得出了不同的结论。 同时，他认为，通过《海牙证据公约》从中国获得证据不是“可行的选择”。[15] 但是故事并没有就此结束。 在蒂法尼诉福布斯（Tiffany v。Forbse）一案中，法院的裁决分为两部分：中银被要求根据发现程序出示文件，而其他两家中资银行只能通过《海牙证据公约》才能取得。 尽管有类似的事实，但案件显示出即使在同一地区，美国法院之间也存在不一致之处。  

在上述案件之后，美国法院越来越多地强迫发现传票违反中国法律。 2015年16月，沙利文法官再次确认了他的决定，即在案件从第二巡回法院退还后，迫使中行移交Gucci诉Li Weixing Li案中的银行文件。[17] 在耐克诉吴案中，麦克马洪法官批准了发现传票，以获取与假冒被告有关的帐户信息。 同时，法院指出，中国的银行保密法并不是“摆脱监狱”的卡。[30] 2019年XNUMX月XNUMX日，美国哥伦比亚特区巡回上诉法院确认了地方法院对三家中资银行的orders视令，理由是三家中资银行未提供与陪审团进行大规模调查有关的所需银行单据。 上述案件涵盖了审判前的发现（例如Gucci诉Li Weixing Li）和判决后的发现（如Nike诉Wu），表明美国法院在从中国取证时倾向于发现程序。

总之，美国法院可以自行决定是否利用发现程序或司法合作渠道在国外获取证据。 但是，对于中国司法机关而言，只能通过《海牙证据公约》或《反洗钱法》寻求证据。 如果美国法院试图通过强迫发现传票来绕过双边司法合作渠道，则会产生法律冲突。 近年来，美国法院更加尊重发现程序，导致中美之间在取证合作方面的冲突不断增加。

二。 法院下令的违法行为导致的亏损情况

答：为什么这是不赢的局面？

在一些学术文献中，美国法院关于违反外国法律的令人信服的发现被称为“法院有序违法”。[18] 实际上，“违反法院命令的法律”导致了双赢局面。

首先，越来越多的法院命令触犯了中国银行的法律。 被命令提供银行文件的银行经常会陷入Catch-22：冒泄露客户银行信息的民事和刑事处罚或被US视美国法院的风险。 在Gucci诉Li Weixing Li一案中，沙利文法官以BO视美国法院的罪名判处中行，并以每天50,000万美元的罚款对其银行拒绝发现进行了罚款。 此外，中行在发现程序中花费了超过550,000万元人民币用于聘请律师和专家证人，中国法院驳回了该行要求赔偿上述损失的索赔。[19] 在“再封案”中，三家中国银行被蔑视美国法院，甚至可能冒失去进入美国金融体系的风险。[20] 简而言之，与争端无关的非党派银行必须承担两国法律冲突所带来的法律风险。

其次，由于发现过程中的延迟，请求方很少获得发现的好处。 从理论上讲，发现过程将是高效且节省时间的。 但是，当要求非当事人银行提供违反其本国法律的文件时，银行通常会在法庭上质疑发现的可行性。 如果法院强迫非当事人银行这样做，那么银行也可以提起上诉，整个程序可能非常耗时。 在古驰（Gucci）。 诉李维星案，例如，原告于13年2010月2016日向中行送达了传票，而中行直到21年才移交文件。[5] 整个发现过程耗时超过22年。 相比之下，在蒂法尼诉安德鲁·奇案中，通过《海牙证据公约》下令提供证据，中国司法机关在XNUMX个月内向原告提供了银行单据，比古奇诉李维星案的时间要短得多。[XNUMX] 因此，法院下达的法律有时违反法律不仅不利于取证程序，而且可能适得其反。

最后但并非最不重要的一点是，法院命令的违法行为也有悖于中美的共同利益。 中资银行陷入困境的案例22通常涉及打击中美双方共同利益的跨国犯罪或非法民间活动等问题。 例如，蒂芙尼诉安德鲁·齐（Andrew Qi），蒂芙尼诉福布斯（Tiffany）对Forbse以及古奇诉李维星（Li Weixing Li）的纠纷均源于知识产权侵权。 Wultz诉中国银行案涉及恐怖主义活动。 美国在执行《兰纳姆法案》和保护其国家安全利益方面具有重大利益。 中国也是如此。 近年来，中国政府采取了广泛的措施来促进全球知识产权保护[23]和打击恐怖主义活动[24]。 随着经济全球化，打击恐怖主义活动和保护知识产权要求国际社会加强合作。 在上述情况下，中美之间有效地共享银行信息将有助于识别被告，找到其资产并切断其金融供应，从而保护两国在保护知识产权和国家安全方面的利益。 但是，现阶段，法院命令的违法行为无助于保护共同利益，但可能会阻碍合作并导致延误，如Gucci诉Li Weixing Li案所示。

B.导致不赢局面的原因是什么？

正如《对外关系法重述（第三）》所指出的那样，“美国法律体系扩展到美国领土边界以外的任何方面都不会引起如此大的摩擦”。[25] 许多原因导致中美之间在取证方面发生法律冲突，我在这里辩称，最重要的原因是缺乏相互信任。

通常，中国司法当局由于担心泄露国家秘密和商业秘密而拒绝执行发现请求。 2018年3月，我有幸在中国司法部进行了研究，我注意到哥伦比亚地方法院曾经要求华为和中兴通过《海牙证据公约》提供许多机密文件，包括揭示该组织人口统计信息的文件。美国两家公司的4G和26G无线通信设备的用户。[23] 中国司法当局拒绝根据《海牙证据》第二十三条声明执行请求，指出获得的证据范围太广，不符合中国的声明。[27] 实际上，许多美国法院的证据要求被中国司法当局拒绝，因为他们担心在发现过程中泄露商业或国家机密。

中国司法当局拒绝的历史加剧了美国法院违反中国法律强迫发现传票的决心。 哥伦比亚地方法院在《再封案》中裁定：“在过去十年中，美国向中国提出了约50份AMLA要求中国提供银行记录，其中只有15份做出了回应。 在这15个案例中，大多数是不完整，不合时宜的，或者没有包括在美国法院可接纳该记录所需的证明。” [28] 另外，在耐克诉吴案中，法院指出“诉诸海牙证据公约不太可能产生所要求的材料”。[29] 由于与中国司法当局的合作历史不尽人意，美国法院倾向于认为与中国的司法合作渠道不太可能在合理的时间内制作所需的材料。

最重要的是，中美两国在共享金融信息方面都具有重大利益，特别是在打击跨国金融犯罪方面。 但是，由于两国之间不同的证据检索系统，中国司法当局担心在美国发现程序期间泄露机密信息。 同时，美国法院对中国司法机构在现有司法合作渠道下的低执行率不满意。 相互信任的缺乏最终导致法律冲突的加剧和形势的恶化。

三， 摆脱困境的方法：重建互信

随着世界日益全球化和跨国活动成为规范，国际社会需要更多的合作而不是冲突。 对于中美之间的不赢局面，完善现有的基于互信的司法合作机制可能是摆脱困境的最佳途径。

首先，在寻求位于中国的证据时，美国法院应优先考虑司法合作渠道（例如《海牙证据公约》或AMLA）。 中国司法部已表示决心协调协助美国法院的举证请求。 例如，在2019年，中国司法部在《再封案》中致信美国法院，称司法部将“及时审查并处理（美国司法部美国），并遵守AMLA和适用的国内法律。 对于符合AMLA的要求，中国将相应地向美国提供援助。” [30] 在这种情况下，美国法院需要重建对与中国司法当局合作的信任，并更加尊重双边或多边合作机制。

此外，在交换财务信息方面增进共识和深化司法合作可能是最好的解决问题的方法。 银行信息交换在打击跨国逃税，恐怖主义活动，洗钱等方面起着越来越重要的作用。 毫无疑问，中美两国在这些领域都有着重大利益。 因此，双方都应该回到谈判桌前，建立一个新的合作框架，因为当前的框架，即《海牙证据公约》和《反洗钱法》并没有为银行信息的交换提供足够的支持。 关于这一点，全面的双边银行信息交换协议可以解决不赢局面。

参考文献：

[1]“再密封案”涉及陪审团对一家香港公司的大陪审团调查，该公司涉嫌违反美国对朝鲜的经济制裁。 在调查过程中，要求三家中资银行提供与该香港公司有关的银行单据。 由于中国银行保密法，三家中国银行拒绝提供，因此被and视美国法院。 参见In Re Sealed Case，No.19-5068（DC Cir.2019），网址为：https://www.cadc.uscourts.gov/internet/opinions.nsf/6E2FAD8DB7F6B3568525844E004D7A26/$file/19-5068-1800815。 pdf。

[2]参见《联邦民事诉讼规则》，第26条。 1（b）（XNUMX）。

[3]参见FRCP，第45条。 1（a）（17）（A）（iii）； 另请参见《联邦刑事诉讼规则》第XNUMX条。 XNUMX（c）。

[4]参见《中国民事诉讼法》，第277条。 XNUMX。

[5]例如，《公司存款条例》第二十四条规定，金融机构应对公司存款人的存款保密； 《公司存款条例》第24条规定，储蓄机构……应保留秘密储户的储蓄及相关信息。 商业银行违反第二十四条的规定披露有关公司存款人存款的信息，或者违反中国法律代表他人调查，冻结或借记公司存款人的资金的，可以依法受到处罚。中华人民共和国商业银行法第七十三条。 艺术。 《中国商业银行法》第28条第24款规定：“如果储户或其他客户的财产由于商业银行的以下行为而受到损害，则商业银行应承担违约利息和其他民事责任的支付责任：...（73 ）非法查询，冻结，扣留或转移个人的储蓄存款或单位的存款”。

[6]见Philip W. Amram，《关于在国外取得民事或商业证据的公约的解释性报告》，S。EXEC。 Doc。 第92-2页，第11页。 1972（XNUMX）。

[7]见Societe Nationale Industrielle Aerospatiale诉美国爱荷华州南区地方法院，482 US 522，542（1987）。

[8]见《再密封包装》，第19-5068号，第37页。 2019（DC Cir.XNUMX）。

[9]见埃莉诺·罗斯，《加强中美反腐败合作：改革司法互助》，第86 Geo。 Wash.L.Rev.839，851（2018）。

[10]见阿比盖尔·韦斯特（Abigail West），《合规的有意义的机会》，载《美国判例汇编》第63卷第189卷第195、2014（2015-XNUMX年）。

[11]见《再密封包装》，第19-5068号，第37页。 2019（DC Cir.XNUMX）。

[12]法院要考虑的五个因素是：（i）“对于调查或诉讼所要求的文件或其他信息的重要性”； （ii）“请求的具体程度；” （iii）“信息是否起源于美国”； （iv）“提供保护信息的替代手段”； （v）“不遵守要求将在多大程度上损害美国的重要利益，或者不遵守要求将损害信息所在州的重要利益”。 此外，一些法院还可能考虑“寻求发现的一方或证人的遵守困难”和“拒绝发现的一方的诚意”。 参见Gucci诉Li Weixing Li，2011 WL 6156936 at 5（2011）。

[13]参见Megan C. Chang和Terry E. Chang，《品牌复制品和银行保密：在蒂法尼和古奇案中对中国银行的态度和焦虑》，布鲁克，第7页。 J.Corp.Fin。 ＆Com。 L.425,425（2013）。

[14]《兰纳姆法》规定了商标侵权的民事补救措施，根据该补救措施，原告可以要求追回被告的利润。 15 USC§1117（a）规定：“如果侵犯了在专利商标局注册的商标的注册人的任何权利，则违反本标题第1125（a）或（d）条，或者故意违反在根据本章提起的任何民事诉讼中均应确立本标题的第1125（c）条的规定，原告有权……索取（1）被告的利润，（2）原告承担的任何损害赔偿，以及（ 3）诉讼费用...”。

[15]参见Gucci Am。，Inc.诉Li Weixing Li，2011年，WL 6156936，第8-9页（SDNY，2011年）。

[16]见Gucci诉Li Weixing Li，135 F. Supp。 3d 87（2015）。

[17]见Nike v。Wu，2018年WL 6056259，第12页（2018年）。

[18]杰弗里·桑特（Geoffrey Sant）在“法院命令的违法行为：美国法院越来越多地命令对违反外国法律的行为”一文中首次提出“法院命令的违法行为”一词。 此后，其他文章在讨论美国法院关于违反外国法律的强迫发现的决定时开始使用此短语。 参见杰弗里·桑特（Geoffrey Sant），《法院下令的违法行为：美国法院越来越多地下令对违反外国法的行为》，布鲁克，81。 L.Rev.181（2015）; MJ Hoda，Aérospatiale困境：为什么美国法院无视封锁法规以及外国对此可以采取的措施，106加州法律评论231（2018）。

[19]见北京市第三中级人民法院民事判决书，[3]中中民终字第2015号[北京市第三中级人民法院民事判决书，（04894）三中民终字第2015号]。

[20]见路透社，中国银行可能会面临美国对朝鲜制裁调查的行动，网址为：https://www.reuters.com/article/us-usa-trade-china-banks/three-chinese-banks-face我们在北朝鲜制裁探针华盛顿邮编idUSKCN1TQ0HE上的行动于24年2019月XNUMX日访问。

[21] 15年2012月29日，纽约南区法院首次held视中行。 此后，中行提出上诉。 在银行提出上诉之后，美国第二巡回上诉法院将有关中行的个人问题和原告强迫银行出示文件的动议退回。 2015年30月2015日，纽约南区法院的沙利文法官可以对中国银行行使人身管辖权，对商品的分析受到强烈权衡，有利于银行进行有说服力的生产。 XNUMX年XNUMX月XNUMX日，沙利文（Sullivan）法官再次civil视中行，因为其拒绝提供所需的文件。 当时，原告向中行送达发现传票已经过去了五年多。

[22] 2011年XNUMX月，原告向中国中央政府提交了《海牙公约》申请，并且

在7年2011月2012日前后，中华人民共和国司法部（MOJ）响应了《海牙公约》的要求，并出示了一些要求提供的文件。 见5451259（SDNY 1）的Tiffany诉Andrew Qi，2012 WL XNUMX。

[23] 1年2019月XNUMX日，中国最高人民法院设立了知识产权法院，以加强对知识产权的保护。 见《最高人民法院关于设立知识产权法院有关事项的公告》。

[24] 2015年末，中国还通过了《反恐怖主义法》，显示了其打击国际恐怖主义活动的决心。

[25]见《对外关系法重述（第三）》，第442段。

[26]这是美国国际贸易委员会根据337年《关税法》第1930条进行的一项诉讼，依据的是爱立信提出的一项指控三星侵犯其专利的投诉。

[27]根据中国对艺术的声明。 《海牙证据公约》第23条，“关于为获得普通法国家已知的文件进行审前发现而发出的请求书，仅关于请求获得请求书中明确列举的文件和直接发现文件的请求并将与诉讼标的紧密联系”。 参见《海牙证据公约的声明/保留/通知》，网址为：https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/notifications/?csid=493&disp=resdn，已于25年2019月XNUMX日访问。

[28]参见大陪审团对18 USC 1956和50 USC§1705，381 F可能违反的调查。 3d 37，69（2019）。

[29]见Nike v。Wu，2018年WL 6056259，第14页（2018年）。

[30]参见大陪审团对18 USC 1956和50 USC§1705，381 F可能违反的调查。 3d 37，70（2019）。

参与专家： 刘桂强刘桂强

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